I. INTRODUCCIÓN

La contratación pública en el ordenamiento peruano se ha erigido como un fenómeno que trasciende lo jurídico para alcanzar dimensiones que lindan con lo técnico, político, económico y social. Esto no es más que el reflejo de lo que algunos autores vienen advirtiendo en los últimos años: la contratación pública ha trascendido su rol original de instrumento de mero aprovisionamiento de bienes, servicios y obras por parte de un Estado, para convertirse en una herramienta que permite cumplir objetivos de gasto público y, en simultáneo, elaborar políticas públicas.

Es así que dentro de las diversas políticas públicas adoptadas por nuestro Estado con la finalidad de combatir los problemas de corrupción existentes que permitan acelerar su ingreso a la OCDE, se han efectuado diversas modificaciones a la normativa de contratación estatal que permitan que procedimientos más eficientes, eficaces y acordes a las políticas anticorrupción que se pretenden alcanzar.

Sin perjuicio de dichas modificaciones, los elementos esenciales de los procedimientos de contratación pública han permanecido constantes, con apenas ligeras variaciones. Uno de estos elementos lo constituyen las bases, que son las reglas iniciales bajo las cuales se despliega el aparato estatal con la finalidad de aprovisionarse de los bienes, servicios y obras requeridos.

La importancia de las bases radica en que éstas pueden ser observadas o consultadas acerca de sus alcances por parte de los privados participantes de un procedimiento de selección de manera que el mismo sea lo más transparente posible generando así seguridad jurídica y predictibilidad en la confección de las ofertas presentadas.

No obstante, en la medida que se trata de las reglas que orientan el proceso de selección, el otorgamiento de la buena pro, la suscripción del contrato, e incluso la ejecución de éste, resulta necesario imponer determinados límites al derecho para poder “cuestionar” las bases con que cuentan los participantes y/o postores, de lo contrario la situación de seguridad jurídica y predictibilidad a la que se hizo referencia sería solo letra muerta.

Por ello, el presente trabajo analiza las características de las bases de los procedimientos de selección, específicamente en el rubro de los procedimientos de contratación especial para la reconstrucción con cambios, para posteriormente determinar la oportunidad y el alcance en la que las bases pueden ser observadas.

II. LA IMPLEMENTACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN ESPECIAL PARA LA RECONSTRUCCIÓN CON CAMBIOS

2.1. Antecedentes de la normativa de contratación pública especial para la Reconstrucción con Cambios

Ante los eventos catastróficos ocurridos en el Perú entre noviembre de 2016 y abril de 2017, el Estado peruano se vio en la necesidad de promulgar la Ley Nº 30556, en virtud de la cual se aprobaron disposiciones de carácter extraordinario para las intervenciones del Gobierno Nacional frente a desastres naturales. Dicha norma, adicionalmente, dispuso la creación de la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios, como entidad adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros, con carácter excepcional y temporal. 

Más adelante, a través de la Ley Nº 30776, el Congreso de la República delegó en el Ejecutivo la facultad de legislar en materia de reconstrucción y cierre de brechas en infraestructura y servicios; estableciendo como una de las medidas a aprobar en el marco de la reconstrucción, la de crear únicamente para las intervenciones en el marco del Plan Integral para la Reconstrucción con Cambios, un proceso especial abreviado de contratación pública, el cual se encontraba descrito en términos generales en la referida Ley Nº 30556, pero que necesitaba ser concretizado.

En base a las facultades que le fueron delegadas, así como teniendo en cuenta los sucesos que se desarrollaron en el país, especialmente en la franja costera norte, el Estado se vio en la necesidad de dictar el Decreto Legislativo Nº 1354, con el objeto de establecer medidas necesarias y complementarias para la eficiente ejecución e implementación del Plan Integral para la Reconstrucción con Cambios. En virtud de dicha norma se declaró prioritaria, de interés nacional y de necesidad pública la implementación del Plan Integral para la Reconstrucción con Cambios, con enfoque de gestión del riesgo de desastres, para la reconstrucción y construcción de la infraestructura pública y viviendas afectadas por desastres naturales con un nivel de emergencia 4 y 5, así como para la implementación de soluciones integrales de prevención.

Asimismo, el Decreto Legislativo Nº 1354 incorporó el Artículo 7-A en la Ley Nº 30556, creando el Procedimiento de Contratación Pública Especial para la Reconstrucción con Cambios (en adelante, PCE), para la contratación de bienes, servicios y obras por las entidades de los tres niveles de Gobierno para la implementación del Plan Integral para la Reconstrucción con Cambios. Finalmente, en julio de 2018, se emitió el Decreto Supremo Nº 071-2018-PCM que aprobó el Reglamento para el PCE para la Reconstrucción con Cambios.

2.2. La justificación del PCE para la Reconstrucción con Cambios

La implementación de un procedimiento especial de contratación pública para la reconstrucción con cambios responde básicamente al carácter de urgencia y emergencia que vivían los departamentos que se vieron afectados por los desastres ocasionados por el Fenómeno El Niño durante el verano de 2017. 

El PCE no se creó como un procedimiento ex novo con instituciones abstraídas del control de los organismos supervisores de las contrataciones del Estado . Por el contrario, tomó los elementos ya existentes de los procedimientos de contratación pública regulados en la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 315-2015-EF, para establecer un procedimiento más flexible y con caracterísitcas propias, que permita la coordinación de los tres niveles de gobierno en el esfuerzo conjunto de paliar las mermas en infraestructura que los desastres naturales habían generado.

Dicho de otra manera, la creación del PCE se creó para facilitar el mejor cumplimiento de los objetivos y el ejercicio de las funciones atribuidas a la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios, de forma tal que ésta actuara de manera coordinada con los diferentes sectores del Gobierno Nacional, entidades e instancias del Poder Ejecutivo, incluidas las empresas públicas, los gobiernos regionales y locales.

Por tanto, podemos afirmar que la aprobación del Plan Integral, la distribución de competencias a los tres niveles de gobierno, así como la flexibilización de las reglas de contratación pública ya existentes, permiten justificar la implementación del PCE para la reconstrucción con cambios.

III. LAS BASES DEL PCE. SU APROBACIÓN, CUESTIONAMIENTO E INTEGRACIÓN

3.1. Aprobación

Como ocurre en los procedimientos de selección que se rigen bajo las disposiciones de la Ley Nº 30225 y su Reglamento, en los PCE para la reconstrucción con cambios, uno de los requisitos esenciales para que éstos puedan ser convocados es que cuenten con las bases aprobadas, según se desprende del Artículo 3 que se cita a continuación: 

“Artículo 3.- Requisitos para convocar

Para convocar un procedimiento de selección, en el marco de la implementación del PLAN, se debe haber realizado la expresión de interés, estar incluido en el Plan Anual de Contrataciones, contar con el expediente de contratación aprobado, haber designado al órgano a cargo del procedimiento y contar con las bases aprobadas. (…)”

Asimismo, de acuerdo a lo previsto en el Reglamento del PCE, las bases administrativas deben ser aprobadas en un plazo máximo de dos días hábiles siguientes a la designación de los miembros a cargo del procedimiento de selección, que general y normalmente es el Comité de Selección destinado a tal efecto por el titular de la entidad. Las bases aprobadas deben encontrarse contenidas en los formatos estándar que la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios aprueba y publica en su portal institucional y en el del OSCE.

3.2. Cuestionamiento

Las bases administrativas deben ser conocidas por todos los interesados en participar en el procedimiento de selección. Por ello, una vez aprobadas éstas son publicadas para que puedan ser objeto de consultas u observaciones por parte de los interesados.  

Surge entonces la siguiente interrogante: ¿Qué es lo que contienen las bases que puede ser objeto de observación o consultas? Para responder a esta pregunta, debemos remitirnos a lo previsto en el Artículo 29 del Reglamento, el cual dispone el contenido mínimo que deben tener las bases. Sobre el particular, la referida norma indica que se encuentra comprendido por los siguientes:

a) La denominación del objeto de la contratación.

b) El requerimiento.

c) El valor referencial, el cual se calcula considerando dos decimales.

d) La moneda en que se expresa la oferta económica.

e) El sistema de contratación y la modalidad de ejecución cuando corresponda.

f) El costo de reproducción del expediente técnico, en físico o digital, o documento análogo según lo establecido en las bases, de ser el caso.

g) Los requisitos de admisibilidad de oferta y los factores de evaluación.

h) Las instrucciones para formular ofertas.

i) Las garantías aplicables.

j) En el caso de ejecución de obras, cuando se hubiese previsto las entregas parciales del terreno, la precisión de que cualquier demora justificada en dicha entrega, no genera mayores pagos.

k) Los mecanismos para asegurar la terminación de la obra, en caso de nulidad o resolución del contrato por causas imputables al contratista, a fin de continuar con las prestaciones no ejecutadas, atendiendo a los fines públicos de la contratación.

l) La proforma del contrato

m) Los reajustes

n) Las demás condiciones contractuales.

Sobre el particular, la normativa de contratación pública general (Ley Nº 30225 y su Reglamento), así como la que rige el PCE, han reconocido la posibilidad de que una de las etapas de los procedimientos de selección sea precisamente la formulación de consultas y observaciones administrativas contra el contenido de las bases por parte de los interesados y su posterior absolución e integración por parte de la entidad. 

Resulta en este extremo hacer una precisión. La formulación de consultas y observaciones son denominadas administrativas porque se encuentran referidas a advertir, reportar, denunciar o aclarar cualquier contravención a la normativa de contratación estatal o al ordenamiento en general. Dicho de otra manera, los cuestionamientos a las bases en esta etapa son de tipo legal o reglamentario mas no técnico.

Esto es así debido a que el Reglamento ha previsto que las consultas y observaciones de carácter técnico son formuladas durante una fase previa denominada Expresión de Interés, donde la entidad hace pública su necesidad de contratación para lo cual publica las condiciones, especificaciones y expedientes técnicos, según se trate de contratación de bienes, servicios u obras.

Al respecto, el Artículo 7 del Reglamento señala:

“Artículo 7.- Expresión de interés 

A través de la expresión de interés la Entidad difunde sus necesidades de contratación a los proveedores, con la finalidad de determinar el requerimiento. La expresión de interés contiene las características técnicas con la descripción objetiva y precisa de los requisitos funcionales del objeto a contratarse, así como las condiciones en las que debe ejecutarse la contratación. El área usuaria determina la expresión de interés, la cual indica, además, la relación de personal y equipamiento que es requerido para la ejecución de las prestaciones.

Se entiende por características técnicas:

- Para bienes, a las especificaciones técnicas.

- Para servicios generales y de consultoría, a los términos de referencia.

- Para obras, el expediente técnico o documento equivalente.

Para el caso de Concurso Oferta a precios unitarios y a suma alzada, los términos de referencia incluyen el Estudio de Ingeniería Básica u otro estudio.

La expresión de interés constituye la fase previa a la formulación del requerimiento, no siendo necesario para su realización que las necesidades de contratación se encuentren incluidas en el Plan Anual de Contrataciones, ni cuenten con asignación presupuestal.

El OEC y el área usuaria de la Entidad deben adoptar las acciones necesarias para optimizar la gestión de la fase de expresión de interés. El área usuaria es responsable de recibir y absolver las consultas técnicas.

En el SEACE se difunde la expresión de interés, a fin que los proveedores realicen consultas de carácter técnico. Las Entidades pueden utilizar, adicionalmente, otros medios a fin de que los proveedores tengan conocimiento de la expresión de interés.” 

Es sobre la información técnica presentada durante la fase de expresión de interés que los interesados pueden formular consultas técnicas a través del SEACE, las mismas que serán absueltas de manera presencial en acto público y que formarán parte del requerimiento definitivo.

Aclarada la razón de por qué se permite realizar únicamente consultas y observaciones de tipo administrativo, se hace necesario conocer la oportunidad que tiene los interesados para hacerlo. Para ello, se debe atender a lo previsto en el Artículo 35 del Reglamento del PCE, en virtud del cual las consultas y observaciones administrativas deben ser formuladas dentro de los dos días hábiles siguientes a la convocatoria a través de la plataforma del SEACE.

Las consultas y observaciones son absueltas al día siguiente del vencimiento del plazo previsto para su formulación. Además, a diferencia de lo que ocurre en el régimen ordinario de contratación pública, en el PCE no procede la elevación al OSCE de los cuestionamientos al pliego de absolución de consultas y observaciones administrativas.

CONTINÚA (...)