3.3. Integración

La integración de las bases se puede asemejar a la adquisición de firmeza de los actos administrativos, pues una vez absueltas las consultas y observaciones administrativas, las bases se integran y se convierten en las reglas definitivas que guían el procedimiento de selección. Así lo ha reconocido el Artículo 35 del Reglamento, cuyo texto se cita a continuación:

“Artículo 35.- Formulación, absolución e integración de bases

(…) Absueltas las consultas y las observaciones administrativas, o si las mismas no se han presentado, se integran las bases como reglas definitivas del procedimiento de selección. La integración y publicación de las bases se realiza el mismo día de la absolución de consultas y observaciones administrativas, según el calendario establecido.

Las bases integradas no pueden ser modificadas ni cuestionadas en ninguna vía.

Las consultas y observaciones administrativas son aclaraciones respecto al contenido de las bases y a la vulneración de la normativa de contrataciones y otra normativa que tenga relación con el objeto de la contratación, respectivamente, con excepción de las características técnicas.”

De la citada norma podemos extraer determinadas consecuencias o efectos jurídicos que trae consigo la integración de las bases. En primer lugar, que los aspectos técnicos y administrativos del procedimiento de selección quedan plenamente definidos y son de conocimiento de todos los participantes, los cuales podrán formular sus ofertas sobre la base de ellos. En segundo lugar, que los interesados, participantes y eventuales postores, pierden el derecho a poder cuestionar el contenido de las bases, pues como señala el citado artículo, las mismas no pueden ser modificadas ni cuestionadas en ninguna vía.

A continuación, se analiza el alcance de la imposibilidad de cuestionar las bases y su contenido en el marco de un PEC para la Reconstrucción con Cambios.

IV. SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE CUESTIONAR LAS BASES DE UN PEC

La posibilidad de cuestionar las bases es un derecho que tienen los interesados en un PEC que puede o no ser ejercido, pero que de serlo se sujeta a los criterios que sostenga el órgano encargado de las contrataciones de la entidad a efectos de lo siguiente:

- En el caso de las consultas: pueden ser aclarados los términos o posibles lagunas legales existentes en las bases del PCE.

- En el caso de las observaciones: pueden ser acogidas, parcial o totalmente, o no acogidas los reportes de contravención a la normativa de contratación estatal.

En cuanto a las consultas, toda vez que se refieren a aclaraciones sobre el contenido de las bases, éstas no merecen mayor desarrollo, sino que tan solo son empleadas por los participantes con la finalidad de aclarar términos, el número de una norma, entre otros.

Sobre las observaciones, en cambio, al tratarse de cuestionamientos dirigidos a reportar una vulneración a la normativa de contrataciones del Estado u otra relacionada con el objeto de la contratación, las respuestas del órgano encargado de las contrataciones deberán ser motivadas de manera suficiente en aras de otorgar seguridad jurídica, transparencia y predictibilidad a los procedimientos.

En orden a esto último podemos extraer una primera consecuencia de la integración de las bases a través de la absolución de las observaciones: el interesado, participante o eventual postor puede no quedar conforme con la respuesta otorgada por la entidad. Sin embargo, como hemos mencionado, la normativa no le otorga mayores posibilidades de cuestionar las bases de manera directa, máxime cuando nos encontramos ante un procedimiento especial cuya razón de ser es la urgente necesidad de contar con los bienes, servicios u obras objeto de las convocatorias.

Surge una nueva interrogante: ¿Qué ocurre cuando la motivación en la absolución de las observaciones es indebida, insuficiente o aparente? ¿Puede la urgencia de la contratación suplir la legalidad de la actuación de una entidad y consecuentemente la de un procedimiento de contratación convocado por ella?

Consideramos que no puede convalidarse una ilegalidad como la señalada, máxime cuando se trata de procedimientos de justicia distributiva que promueven la libertad de concurrencia, la igualdad de trato, que por ser conducidos por una entidad pública se encuentran sujetos al principio de vinculación positiva a la ley.

Es así que para responder a las interrogantes planteadas conviene remitir a lo previsto por el Artículo 44 de la Ley Nº 30225, que opera como norma supletoria del Reglamento de PCE. Sobre el particular, la norma sostiene que tanto el Tribunal de Contrataciones del Estado así como el titular de la entidad, según corresponda, podrán conocer aquellos supuestos en los que se configure una causal de nulidad, pudiendo ser estos:

- El dictado de actos por órgano carente de competencia.

- El dictado de actos que contravienen normas legales.

- El dictado de actos que contienen un imposible jurídico.

- El dictado de actos que prescindan de las normas esenciales del procedimiento.

- El dictado de actos que prescindan de la forma prescrita por la normativa aplicable.

En el supuesto que venimos desarrollando, consideramos que la absolución de observaciones administrativas con motivación deficiente, aparente o insuficiente permite enmarcarla dentro de la segunda causal, por ser la que contiene a todas las demás.

De acuerdo con lo señalado por el citado artículo, el vicio en la integración de las bases administrativas si bien no puede ser cuestionado directamente por los participantes, sí puede ser advertido por el titular de la entidad o por el Tribunal de Contrataciones del Estado, atendiendo al valor referencial del procedimiento.

Sin perjuicio de ello, la norma precisa que, en todo caso, el titular de la entidad cuenta con la posibilidad de declarar la nulidad de oficio de los actos emitidos durante el procedimiento solo “hasta antes del perfeccionamiento del contrato”, esto es, hasta antes de la suscripción. Ello no quiere decir que una vez suscrito no se pueda declarar la nulidad de oficio, sino que éstas se limitan a las siguientes causales taxativas precisadas en el referido Artículo 44:

a) Por haberse perfeccionado en contravención con el artículo 11 de la presente Ley. 

b) Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, previo descargo.

c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación.

d) Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la normativa a fin de la configuración de alguno de los supuestos que habilitan a la contratación directa. Cuando no se utilice los métodos de contratación previstos en la presente Ley, pese a que la contratación se encuentra bajo su ámbito de aplicación; o cuando se empleé un método de contratación distinto del que corresponde.

e) Cuando por sentencia consentida, ejecutoriada o reconocimiento del contratista ante la autoridad competente nacional o extranjera se evidencie que durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, éste, sus accionistas, socios o empresas vinculadas, o cualquiera de sus respectivos directores, funcionarios, empleados, asesores, representantes legales o agentes, ha pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio indebido, dadiva o comisión. 

f) Cuando se acredite que el contratista, sus accionistas, socios o empresas vinculadas, o cualquiera de sus respectivos directores, funcionarios, empleados, asesores, representantes legales o agentes, ha pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio indebido, dadiva o comisión en relación con ese contrato o su procedimiento de selección conforme establece el reglamento.

g) En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo procedimiento de selección que correspondiera.

Asimismo, la norma precisa que en los supuestos en que se advierta la configuración de una causal de nulidad que pueda ser declarada de oficio, se deberá proceder a deslindar las responsabilidades que correspondan. Sobre este extremo, aun cuando el texto de la norma ha variado, consideramos que el deslinde de responsabilidades no se limita a la de los funcionarios de la entidad, sino que comprende también a los contratistas que estuvieran involucrados.

Sobre la base de lo hasta ahora expresado, podemos ensayar una respuesta a las interrogantes antes planteadas y afirmar que en el supuesto de que las bases sean integradas de manera indebida, éstas podrán acarrear la nulidad del procedimiento, el mismo que podrá ser retrotraído hasta la etapa donde se produjo el vicio, en el caso en análisis, hasta la etapa de absolución de consultas y observaciones administrativas.

Sin perjuicio de lo señalado, debemos matizar nuestra respuesta toda vez que la norma ha contemplado la posibilidad de que se puede autorizar la continuación de un contrato siempre que cuente con sustento técnico y legal que justifique la necesidad. Al respecto, el inciso 4 del Artículo 44 menciona lo siguiente:

“(…) 44.4. El Titular de la Entidad puede autorizar la continuación de la ejecución del contrato, previo informes técnico y legal favorables que sustenten tal necesidad. Esta facultad es indelegable."

Con todo lo dicho, aparentemente el participante inconforme con la absolución de su observación a las bases no podría cuestionar su integración. Sin embargo, es necesario aclarar que ello sí es posible a través del recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro. Esto responde a que se considera que la integración de las bases constituye un acto de trámite que no puede ser cuestionado directamente si no a través del acto final del procedimiento, en este caso, la buena pro, la misma que habría sido otorgada sobre la base de un acto que contraviene las normas legales.

Sobre el particular, conviene llamar la atención acerca de los supuestos de actuaciones que no pueden ser objeto de impugnación a través del recurso de apelación recogidos en el Artículo 47 del Reglamento de PEC, específicamente el contenido en el literal c) que considera como inimpugnables a “los documentos del procedimiento de selección y/o su integración”. De acuerdo a dicho texto, las bases ni su integración podrían ser, en principio, objeto de contradicción a través del recurso de apelación, quedando como única alternativa para sanear el procedimiento el previamente analizado supuesto de declaratoria de nulidad de oficio.

Sin embargo, ello no debe ser entendido así, pues de lo contrario se estaría configurando una contradicción en la propia norma que, por un lado, vela por la legalidad del procedimiento y por el otro, aparentemente, estaría convalidando supuestos de ilegalidad en la integración de las bases. Consideramos que lo que debe entenderse de dicho dispositivo normativo es que no resultan impugnables las bases como tales, sino que es impugnable el procedimiento en general por encontrarse sustentado en un acto viciado. Por ello, podemos afirmar que sí es posible impugnar a través del recurso de apelación un procedimiento sustentado en bases mal integradas.

Ahora bien, aun cuando es una posibilidad reconocida en favor de un postor no adjudicatario, se debe tener en cuenta los siguientes aspectos:

- A diferencia de la declaratoria de nulidad de oficio, el recurso de apelación no es gratuito, sino que involucra el otorgamiento de una garantía del 3% del valor referencial del procedimiento que, en caso de improcedencia será ejecutada de manera incondicional y automática.

- Para poder presentar el recurso de apelación es necesario haber formulado una oferta, lo cual es, cuando menos, complicado para el participante que está cuestionando las reglas del procedimiento.

Finalmente, con estas últimas aclaraciones podemos dar respuesta a la segunda interrogante planteada y sostener que, salvo existan sustentos técnicos y legales concurrentes a favor, no es posible convalidar la ilegalidad en la actuación de una entidad durante la integración de las bases administrativas, por lo que siempre podrá el participante valerse del recurso de apelación, con las condiciones que la ley impone para ello, las mismas que resultan cuestionables pero cuyo análisis escapa del objeto del presente trabajo.

V. CONCLUSIONES

1. Con la integración de las bases, los aspectos técnicos y administrativos del procedimiento de selección quedan plenamente definidos y son de conocimiento de todos los participantes, los cuales podrán formular sus ofertas sobre la base de ellos.

2. La integración de las bases supone que los interesados, participantes y eventuales postores, en principio, pierden el derecho a poder cuestionar el contenido de las bases pues no pueden ser objeto de modificaciones ni cuestionamientos en ninguna vía.

3. En el supuesto de que las bases sean integradas de manera indebida, éstas podrán acarrear la nulidad de oficio del procedimiento, el mismo que podrá ser retrotraído hasta la etapa de absolución de consultas y observaciones administrativas.

4. No es posible convalidar la ilegalidad en la actuación de una entidad durante la integración de las bases administrativas, por lo que siempre podrá el participante valerse del recurso de apelación.