I. INTRODUCCIÓN

Nuestra Constitución ha previsto que todas las adquisiciones que realice el Estado con cargo a las arcas públicas deben desarrollarse a través de los procedimientos de selección de contrata y licitación pública. Asimismo, los contratos de aprovisionamiento del Estado deben ser concursados atendiendo a su importancia y cuantía, para lo cual se remite a las normas con rango de ley para que determinen los procedimientos, excepciones y responsabilidades que constituirán el marco jurídico de la contratación pública del Estado peruano.

En atención a ello, en la actualidad, el régimen jurídico de los llamados contratos de gestión patrimonial del Estado se encuentra regulado por la Ley Nº 30225, Ley de Contratos del Estado y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF. Ambos dispositivos regulan los procedimientos a través de los cuales el Estado realiza la adjudicación al mejor postor de un bien, servicio u obra a la cual, en principio, todos los ciudadanos tenemos derecho a optar.

Es precisamente la posibilidad de optar a dichos bienes, servicios u obras (bienes sociales) lo que permite sostener que los procedimientos de selección constituyen un ejercicio de justicia distributiva en los términos en que lo propuso Aristóteles . Así, el Estagirita sostenía, como bien rescata SERRANO , que la justicia distributiva (nemêtikon dikaion) requiere de los siguientes elementos para configurarse:

- Una cantidad determinada de los bienes que deben ser repartidos.

- La instancia encargada de realizar la distribución.

- Por lo menos dos personas entre las que se requiere distribuir los bienes.

- El criterio con el que debe realizarse la distribución.

- El mérito (axia) en el que cada uno sustenta su aspiración en el proceso distributivo.

Sin embargo, para cumplir con su vocación de justicia la contratación pública debe respetar el ordenamiento jurídico en el que se enmarca, máxime cuando es una Administración pública la que es la encargada de realizar la distribución de los bienes sociales que comprende, a saber, el Órgano Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante, OSCE).

Es así que dentro de las diversas normas administrativas que complementan el régimen jurídico de la contratación pública se promulgó en octubre de 2016 el Decreto Legislativo Nº 1246, en virtud del cual se aprobaron diversas medidas de simplificación administrativa.

El objeto de dicha norma consiste en lograr que todos los procedimientos administrativos desarrollados en los tres niveles de gobierno sean eficaces, es decir, que logren el cumplimiento oportuno de los objetivos y metas de la Administración pública pero que en simultáneo, resulten eficientes, optimizando los recursos con que cuenta el aparato estatal.

En virtud a ello, la norma en mención incorporó al ordenamiento el concepto de interoperabilidad administrativa, proscribió la exigencia de determinada documentación, y atribuyó competencias a todas las entidades de la Administración pública para que se otorguen facilidades a los administrados durante la tramitación de todos los procedimientos administrativos, fueran estos iniciados de oficio o a solicitud de parte.

En consecuencia, el presente trabajo se aboca a determinar el alcance que dichas medidas de simplificación administrativa pueden tener durante los procedimientos de selección regulados en la normativa de contratación estatal, los cuales también son, al fin y al cabo, procedimientos administrativos en la medida que concluyen con la emisión de un acto administrativo (el otorgamiento de la buena pro).

Para tal fin, el trabajo inicia analizando las novedades que trajo consigo el Decreto Legislativo Nº 1246 para posteriormente examinar su efectiva o nula aplicación en los procesos de contratación pública. Dicho análisis no será sencillo debido a que la propia Ley Nº 30225 establece en su Primera Disposición Complementaria Final que sus normas prevalecen sobre aquellas del procedimiento administrativo general, que son precisamente las que sustentan la promulgación del Decreto Legislativo Nº 1246.

II. LOS ALCANCES DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1246

2.1. La implementación de la interoperabilidad en la Administración Pública

En concordancia con los principios de celeridad y eficacia , así como con la finalidad de optimizar el empleo de los recursos disponibles, procurando la innovación y el mejoramiento continuo de los servicios brindados por la Administración Pública, el Decreto Legislativo Nº 1246 incorporó la interoperabilidad administrativa.

En virtud de ella, se busca conseguir que las diversas entidades que conforman la Administración Pública puedan estar interconectadas entre sí, que pongan a disposición la información que obra en sus archivos, que permitan el acceso a dichos archivos, y que suministren la información o bases de datos actualizadas que administren, recaben, sistematicen, creen o posean respecto de los administrados y que sean requeridos por las otras entidades para el cumplimiento de sus funciones en la tramitación de procedimientos administrativos y para el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas.

En la medida que el objetivo de la interoperabilidad es optimizar el aprovechamiento de los recursos con que dispone la Administración, el Decreto Legislativo Nº 1246 dispuso que todas las actuaciones deban ser gratuitas. Lo contrario supondría generar un efecto opuesto al pretendido: el encarecimiento de la tramitación de un procedimiento administrativo con el consiguiente riesgo de trasladar dichos costos a los administrados.

Por otro lado, la norma contempló el respeto de los derechos fundamentales de los administrados al disponer que la información o datos que sean objeto de las actuaciones de interoperabilidad y se encuentren bajo la protección de la Ley Nº 29733, Ley de Protección de Datos Personales, requerirá que la entidad obtenga de manera previa el consentimiento de los administrados a efectos de poder realizar el tratamiento de sus datos en las bases de datos que disponga.

2.2. La progresividad de la interoperabilidad en las entidades de la Administración 

Siempre bajo el amparo de la celeridad y la eficacia, el Decreto Legislativo Nº 1246 previó que la información de mayor rotación entre las entidades y que suele ser la más requerida por ellas, sea la que fuera puesta a disposición lo antes posible, a saber, dentro de los sesenta días posteriores a la emisión de la norma. 

Los datos que actualmente las entidades comparten en el marco de la interoperabilidad son, sin limitarse a ellas, las siguientes:

- Identificación y estado civil

- Antecedentes penales

- Antecedentes judiciales

- Antecedentes policiales

- Grados y títulos

- Vigencia de poderes y designación de representantes legales

- Titularidad o dominio de bienes registrados

Sin embargo, en este punto conviene matizar lo dispuesto por la norma ya que si bien el objetivo es factible de lograrse con determinadas entidades (por ejemplo, la RENIEC o SUNARP), no ocurre así con otras como la Policía Nacional o el Poder Judicial, máxime si se tiene en cuenta que este último no forma parte de la Administración pública.

Sin perjuicio de lo señalado, la norma prevé que la exigencia de los referidos documentos sea reemplazada por declaraciones juradas en concordancia con los previsto en el TUO de la Ley Nº 27444. Esta disposición se asemeja a las declaraciones responsables y de las comunicaciones previas, que se encuentran sujetas a la presunción de veracidad y a las facultades de control posterior que tiene atribuidas la Administración .

2.3. Prohibición de exigencia de información obtenida por interoperabilidad

Como consecuencia lógica de la implementación de la interoperabilidad, la norma ha previsto que las entidades no pueden requerir a los administrados aquella información que ellas mismas se encuentran en capacidad de obtener por medio de la interoperabilidad. En otras palabras, se traslada la carga de aportar la información a la Administración por ser ella la que la administra, recaba o sistematiza, lo cual repercute de manera positiva en los administrados generando el ahorro de costos en la tramitación del procedimiento.

2.4. Prohibición de la exigencia de documentación

En la misma línea de lo anterior, el Decreto Legislativo Nº 1246 ha contemplado una lista de documentación que la Administración se encuentra prohibida de requerir al administrado, conforme se detalla a continuación:

- Copia del Documento Nacional de Identidad.

- Copia de partidas de nacimiento o bautizo, salvo en aquellos supuestos en que se deba acreditar la filiación y no exista otro modo de hacerlo.

- Copia de Partida de nacimiento o defunción emitidas en fecha reciente o dentro de un periodo máximo.

- Legalización notarial de firmas, salvo exigencia expresa por ley.

- Copia de la ficha RUC o certificado de información registrada de la SUNAT.

- Certificados o constancias de habilitación profesional o similares expedidos por colegios profesionales cuando la misma pueda verificarse vía web.

- Otra información verificable en línea o a través de medios de comunicación pública.

En este punto conviene efectuar una crítica a la norma, ya que, si bien es cierto que el Estado se encuentra en un proceso de fomento y promoción de la Banda Ancha a nivel nacional , también lo es que muchas localidades del país ni siquiera cuentan con el servicio público de electricidad, por lo que el contenido de la norma no sería de aplicación por constituir un imposible físico y jurídico. Se entiende, de conformidad con lo dispuesto por el principio de informalismo, que en estos supuestos el Decreto legislativo Nº 1246 no es de aplicación.

2.5. Facilidades de pago de derechos y tasas administrativas

La norma ha dispuesto que la tramitación de los procedimientos se simplifique a través de la implementación de los pagos en línea o vía web de las tasas y derechos que le corresponden al administrado o, en todo caso, a través de entidades financieras distintas del Banco de la Nación. En el caso concreto, por ejemplo, la tasa por inscripción en el Registro Nacional de Proveedores puede ser pagada en diversas entidades financieras con la misma validez que cuando se efectúa ante el Banco de la Nación.

2.6. Validez del Documento Nacional de Identidad

En cuanto al documento de identificación nacional, la norma ha dispuesto que el mismo permite acreditar la identificación personal de un administrado aun cuando se hubiera producido el vencimiento de su fecha de vigencia. Sobre el particular, ha previsto que el documento “no constituye impedimento para la participación del ciudadano en actos civiles, comerciales, administrativos, notariales, registrales, judiciales, policiales y, en general, para todos aquellos casos en que deba ser presentado para acreditar su identidad”.

Es necesario recalcar que la norma hace mención expresa a la validez del documento como instrumento de identificación únicamente. Así, si una norma con carácter expreso lo requiere (como ocurre en el caso del uso de tarjetas de crédito en el sector financiero), el documento deberá encontrarse vigente para poder ser empleado.

III. LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS DE SIMPLIFICACIÓN ADMINISTRATIVA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

3.1. A nivel normativo

De la revisión del texto de la Ley Nº 30225, no resulta posible identificar alguna disposición relacionada con la interoperabilidad, o documentación prohibida de solicitar. Sin embargo, sí se reconoce dentro de los principios que rigen la contratación pública a la eficiencia y eficacia en los siguientes términos:

“Artículo 2.- Principios que rigen las contrataciones

Las contrataciones del Estado se desarrollan con fundamento en los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público que resulten aplicables al proceso de contratación.

Los principios sirven de criterio de interpretación para la aplicación de la presente Ley y su reglamento, de integración para solucionar sus vacíos y como parámetros para la actuación de quienes intervengan en dichas contrataciones:

(…) f) Eficacia y Eficiencia. El proceso de contratación y las decisiones que se adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos para que tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de las personas, así como del interés público, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos. (…)” 

Por su parte, en el caso del Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, sí es posible identificar que a través del Decreto Supremo Nº 056-2017-EF se incorporó el Artículo 246-A en virtud del cual se habilitó al Registro Nacional de Proveedores para realizar el monitoreo de la información aportada por los administrados inscritos en ella, a efectos de mantener su registro debidamente actualizados y, de ser el caso, proceder a declarar la nulidad de aquellas inscripciones viciadas sin perjuicio de iniciar el procedimiento administrativo sancionador contra los responsables.

Sobre el particular, dispone el Artículo 246-A:

“Artículo 246-A.- Monitoreo y medición del desempeño

246-A.1. El monitoreo es el proceso sistemático mediante el cual el RNP revisa y analiza la información legal, financiera y técnica del proveedor que se encuentre con inscripción vigente, a través de la interoperabilidad con RENIEC, SUNARP, SUNAT, SBS, Colegios Profesionales y otras entidades que se vayan incorporando a dicha interoperabilidad, según corresponda, para supervisar y controlar el cumplimiento de la obligación de mantener actualizada su información en el RNP.

246-A.2. Cuando del monitoreo de la información o ante la denuncia de tercero, se advierta el incumplimiento de la obligación del proveedor de actualizar su información, el OSCE suspende la vigencia del registro.

246-A.3. El RNP medirá y publicitará el desempeño de los proveedores que contraten con el Estado, sobre la base de la información del proveedor y la que proporcione el Tribunal y las Entidades, bajo mecanismos de interoperabilidad.”

Conforme se desprende del citado artículo, es posible afirmar que el OSCE, a nivel normativo, ha adoptado medidas de simplificación administrativa, aunque limitadas a la actualización de las bases de datos del Registro Nacional de Proveedores.

3.2. A nivel jurisprudencial

Debemos partir diciendo que aun cuando resuelve recursos y controversias en materia de contratación pública, el OSCE no ejerce función jurisdiccional, sin embargo, por razones metodológicas hemos optado por denominar así a la función que tienen atribuida para emitir pronunciamiento, opiniones y criterios que orientan a los operadores jurídicos antes, durante e incluso luego de los procedimientos de selección.

Sobre el particular, el OSCE a través de su Dirección Técnico Normativa se encuentra facultado para emitir opiniones que absuelvan el sentido y alcance de las normas, según se desprende del literal o) del Artículo 52 de la Ley Nº 30225, de la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 350-2015-EF y del literal c) del Artículo 69 de su Reglamento de Organización y Funciones, aprobado por Decreto Supremo Nº 076-2016-EF, que se citan a continuación:

“Artículo 52.- Funciones

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) tiene las siguientes funciones:

(…) o) Desconcentrar sus funciones en sus órganos de alcance regional o local de acuerdo a lo que establezca su Reglamento de Organización y Funciones. (…)” 

“Tercera.- Según lo dispuesto en el inciso a), b) y c) del artículo 52 de la Ley, el OSCE debe adoptar las medidas necesarias para ejercer la supervisión de las contrataciones, emitiendo para el efecto resoluciones, pronunciamientos, entre otros; pudiendo requerir a través del SEACE u otro medio, información y la participación de todas las Entidades para la implementación de las medidas correctivas que disponga.

Asimismo, las opiniones mediante las que el OSCE absuelve consultas sobre la normativa de contrataciones del Estado se publican en el portal institucional del OSCE.”

“Artículo 69.- Funciones de la Dirección Técnico Normativa

Son funciones de la Dirección Técnico Normativa:

(…) c) Emitir las opiniones e informes de absolución de consultas sobre el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado (…)”

Sobre la base de lo señalado, a continuación, se citan algunas de las opiniones emitidas por la Dirección Técnico Normativa que contiene disposiciones de simplificación administrativa:

Opinión Nº 081-2017/DTN

“(…) 2.4. Efectuadas las precisiones anteriores, es objeto de la consulta determinar si la publicación del Decreto Legislativo Nº 1246 trae como consecuencia la modificación del Reglamento y las Bases Estándar en lo referido a la forma de acreditar los requisitos de calificación referidos a la capacidad legal y los requisitos para el perfeccionamiento del contrato, específicamente respecto a la presentación de la copia del DNI y de la vigencia de poder.

Sobre el particular, el Decreto Legislativo Nº 1246 constituye una norma que se aplica a los procedimientos administrativos que lleven a cabo las Entidades, mientras que la normativa de contrataciones del Estado constituye una normativa especial que se emplea en los procesos de contrataciones de bienes, servicios y obras que realizan las Entidades.

Asimismo, conforme al primer párrafo de la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley “La presente Ley y su reglamento prevalecen sobre las normas de derecho público y sobre todas de derecho privado que le sean aplicables”.

Lo anterior se encuentra en concordancia con lo indicado por RUBIO CORREA quien señala que “La disposición especial prima sobre la general, lo que quiere decir que si dos normas con rango de ley establecen disposiciones contradictorias o alternativas pero una es aplicable a un espectro más general de situaciones y otra a un espectro más restringido primará esta sobre aquella en su campo específico”. 

Dentro de las normas de derecho público se encuentran las normas que regulan la organización de la actividad del Estado y demás entes públicos y sus relaciones entre ellos y entre los particulares, donde se encuentran las normas del procedimiento administrativo general. Dicho criterio ha sido considerado en la modificación de la referida Disposición Complementaria Final realizada mediante Decreto Legislativo Nº 1341, próximo a entrar en vigencia, que indica que: “La presente Ley y su reglamento prevalecen sobre las normas del procedimiento administrativo general, de derecho público y sobre todas de derecho privado que le sean aplicables”.

En ese sentido, la normativa de contrataciones del Estado prevalece sobre las normas del procedimiento administrativo general, como por ejemplo el Decreto Legislativo Nº 1246, por lo que siguen vigentes las disposiciones contenidas en Reglamento y las Bases Estándar en lo referido a la forma de acreditar los requisitos de calificación referidos a la capacidad legal y los requisitos para el perfeccionamiento del contrato, específicamente respecto a la presentación de la copia del DNI y de la vigencia de poder.”

En la opinión en comentario, el OSCE sostuvo que al tratarse de un procedimiento especial, el procedimiento de selección se encuentra sujeto a principios y reglas especiales por lo que prevalecía sobre las normas de derecho público, en el caso concreto, sobre las disposiciones de interoperabilidad incorporadas por el Decreto Legislativo Nº 1246.

Opinión Nº 090-2017/DTN

“(…) 2.2. Ahora bien, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto los requisitos, formalidades y procedimientos que las Entidades deben observar en cada una de las fases de la contratación pública.

Así, a manera de ejemplo puede señalarse que, dentro de la fase de selección, el artículo 28 del Reglamento señala los requisitos de calificación que la Entidad puede emplear en sus procedimientos de contratación, dentro de los cuales se tiene a la “capacidad legal”. Los requisitos de calificación deben ser acreditados documentalmente según lo indicado en los documentos del procedimiento de selección.

Al respecto, las Bases Estándar incluidas en la Directiva Nº 001-2016-OSCE/CD “Bases y solicitud de expresión de interés estándar para los procedimientos de selección a convocar en el marco de la Ley Nº 30225”, aprobada mediante Resolución Nº 008-2016-OSCE/PRE y modificatoria, establecen los documentos para acreditar los requisitos de calificación, señalando que la capacidad legal se acreditará mediante copia del certificado de vigencia de poder, en el caso de personas jurídicas , y con la copia del documento nacional de identidad (DNI), en el caso de personas naturales .

Por su parte, el artículo 31 del Reglamento establece el contenido mínimo de las ofertas, señalando en sus numeral 3 y 4 la presentación de una carta de compromiso del personal clave con firma legalizada, así como la promesa de consorcio legalizada, respectivamente.

De otro lado, respecto a la fase de ejecución contractual, el artículo 117 del Reglamento establece los requisitos para perfeccionar el contrato, señalando que el postor ganador de la buena pro debe presentar, entre otros, el “Documento que acredite que cuenta con facultades para perfeccionar el contrato, cuando corresponda”.

Sobre el particular, las Bases Estándar establecen que el postor ganador de la buena pro debe presentar, como parte de los requisitos para perfeccionar el contrato, “Copia de DNI del postor en caso de persona natural, o de su representante legal en caso de persona jurídica”, y “Copia de la vigencia de poder del representante legal de la empresa que acredite que cuenta con facultades para perfeccionar el contrato, cuando corresponda”, entre otros.

En ese sentido, la normativa de contrataciones del Estado, de la cual forma parte las Bases Estándar, consideran determinada documentación a ser presentadas en las fases de selección y de ejecución contractual.”

En esta opinión, aun cuando se inicia la exposición con esta premisa, se concluye de manera similar a la Opinión Nº 081-2017/DTN, señalando la prevalencia de las normas de contratación pública.

Finalmente, a efectos de no caer en repeticiones innecesarias, es preciso señalar que el OSCE hasta el día de hoy conserva este criterio, conforme se aprecia también en la Opinión Nº 079-2017/DTN, por lo que podemos extraer como conclusión que las normas de interoperabilidad han sido adoptadas solo a nivel parcial y únicamente referidas al Registro Nacional de Proveedores, mas no a los procedimientos de selección como tales.

Sin perjuicio de esto último, según Nota de Prensa Nº 016-2017, el OSCE informó lo siguiente:

“No exige constancia de habilitación profesional, ni legaización notarial de firmas

En el marco de la política del gobierno sobre simplificación administrativa, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE no exige la legalización notarial de firmas, salvo que se establezca por ley expresa; ni copia de la ficha del Registro Único de Contribuyentes –RUC o certificado de información que está registrada en la Sunat.

Tampoco, la copia del Documento Nacional de Identidad – DNI, ni la constancia de habilitación profesional emitida por Colegio Profesional cuando ésta se pueda ser accesible en línea.

En esa misma línea, no se solicita información que conste en registros de libre acceso a través de internet u otro medio de comunicación pública.

Igualmente, en el caso de que el Documento Nacional de Identidad – DNI del ciudadano se encuentre vencido, no impide su participación en los actos civiles, administrativos, notariales o judiciales ante el OSCE, y en general, puede ser usado para acreditar su respectiva identidad.

Del texto citado únicamente se generan mayores interrogantes las cuales deberán ser respondidas por el propio OSCE a través del establecimiento de criterios uniformes por parte de su Dirección Técnico Normativa, cuando no a nivel legislativo.

IV. CONCLUSIONES

1. La interoperabilidad busca conseguir que las diversas entidades que conforman la Administración Pública puedan estar interconectadas entre sí, que pongan a disposición la información que obra en sus archivos, que permitan el acceso a dichos archivos, y que suministren la información o bases de datos actualizadas que administren, recaben, sistematicen, creen o posean respecto de los administrados y que sean requeridos por las otras entidades para el cumplimiento de sus funciones en la tramitación de procedimientos administrativos y para el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas

2. La Ley Nº 30225 no contiene disposiciones relacionadas con la interoperabilidad, o documentación prohibida de solicitar.

3. A través del Decreto Supremo Nº 056-2017-EF se incorporó el Artículo 246-A al Reglamento de la Ley Nº 30225 en virtud del cual se habilitó al Registro Nacional de Proveedores para realizar el monitoreo de la información aportada por los administrados inscritos en ella, a efectos de mantener su registro debidamente actualizados y, de ser el caso, proceder a declarar la nulidad de aquellas inscripciones viciadas sin perjuicio de iniciar el procedimiento administrativo sancionador contra los responsables.

4. El OSCE sostiene que al tratarse de un procedimiento especial, el procedimiento de selección se encuentra sujeto a principios y reglas especiales que prevalecen sobre las normas de Derecho público; en el caso concreto, sobre las disposiciones de interoperabilidad incorporadas por el Decreto Legislativo Nº 1246.